Desaciertos Jurídicos de la Reforma.
Acérquese aquí a una lectura sencilla, bien argumentada y útil para "in"-formarse de las trampas que pasan pro alto para el ciudadano común que cree que todo esto es una pataleta de Universitarios (Rectores, profesores, intelectuales, institutos de investigación, gremios, ciudadanos comprometidos, etc)
DESACIERTOS JURÍDICOS DEL PROYECTO DE REFORMA A LA
EDUCACIÓN
SUPERIOR
Martha Espinosa
de Martínez, Vicerrectora Administrativa
Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca
rigor
gramatical y una correcta interpretación de principios y textos
constitucionales,
para minimizar el riesgo de posteriores declaratorias de
inexequibilidad,
o de generar problemas en su aplicación. Una mirada al
proyecto de
Educación Superior, que se debate actualmente, identifica
debilidades
que conviene evidenciar. Se examinarán de manera general
aspectos de
estructura, de contenidos y de modificaciones, para contrastarlos
con la
Constitución Política y leyes especiales que sirvan de fundamento a un
pronunciamiento
de la Universidad.
El proyecto se divide en ocho (8) títulos, diecinueve (19)
capítulos y ciento
sesenta y cinco (165) artículos.
La primera observación es que la denominación de los
siguientes títulos no
corresponde totalmente al contenido de los capítulos y
artículos:
1. En el TÍTULO I. denominado “SISTEMA DE EDUCACIÓN
SUPERIOR”, no
corresponde el contenido de los principios y fines porque el
sistema
incluye otras entidades que tienen principios y fines
propios, algunos no
comunes a la Educación Superior, como se enuncia en el
Título VI. A
manera de ejemplo: el ICETEX no tiene los mismos fines que
una
Universidad, porque es una entidad con otro objetivo y sólo
coincide en
la financiación de créditos educativos. De acuerdo con la
técnica
jurídica lo apropiado sería un título de principios, fines y
objetivos de la
Educación Superior y, otro separado para la denominación,
integración, relación y articulación de las entidades
vinculadas al
sistema.
2. El TÍTULO II. Denominado “DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
PÚBLICO DE
LA EDUCACIÓN SUPERIOR”. No está debidamente organizado, los
capítulos no tienen una secuencia y se refiere a temas de:
naturaleza
de las instituciones, aparte de sus órganos de gobierno,
funciones,
clasificación de docentes, e incluye el Sistema Nacional de
Información que debería regularse en otra parte de la ley.
No hay
unidad de materia.
3. El TITULO III. llamado “DE LA FORMACIÓN Y LA COMUNIDAD
ACADÉMICA”, se refiere sólo a los estudiantes. Hay dos
soluciones o se
cambia el nombre del título, o se adicionan capítulos para
incluir a los
demás integrantes de la comunidad académica.
CONTENIDOS DEL PROYECTO
Se analizan los temas que presentan contradicción con normas
constitucionales:
1. AUTONOMÍA
El Artículo 69 de la Constitución Política de Colombia es claro
al señalar
que se reconoce la autonomía universitaria a las
“Universidades”. Las
palabras empleadas en el texto son gramaticalmente exactas,
razón
por la cual no es posible interpretarlas de otra forma. La
discusión
puede plantearse de fondo para señalar las posturas frente a
la
diversidad de la tipología tradicional: técnicas,
tecnológicas,
instituciones universitarias o bien puede reducirse a un
asunto
semántico.
En el primer caso vale examinar la conveniencia para el país
de contar
con entidades especializadas en su ramo y todo el discurso
oficial sobre
la necesidad de formar talento humano en técnicas y
tecnológicas.
Para el segundo, el proyecto no es afortunado porque lo
fundamenta
en una libertad para las instituciones en escoger su
denominación y los
programas a ofrecer, con el límite máximo de maestría; sin
embargo,
todos los artículos que se refieren al asunto son contrarios
al Artículo 69
de la Constitución Política de Colombia.
En conclusión, si el empeño es volver todas las Instituciones
de
Educación Superior como Universidades así deben llamarse en
la ley
para tener la autonomía. Igualmente, tendría que suprimirse
del
proyecto lo siguiente: Articulo.16 “Las IES de conformidad
con sus estatutos y
capacidad Institucional, podrán desarrollar programas
académicos en cualquier nivel
de formación y campo de acción, previa la obtención del
Registro Calificado
correspondiente”; literal d, del Artículo 92, “Son objetivos
del aseguramiento de la
calidad… d. Autorizar el uso de la denominación
“Universidad”, y el Artículo 23,
“Denominación de las Instituciones guardará correspondencia
con su misión, su
vocación académica, el tipo de programas académicos
ofrecidos y la diversidad de
áreas de conocimiento y campos de acción abordados por cada
Institución”.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR
-
IES.
El Articulo 20, clasifica las Instituciones de Educación
Superior por el
origen de los recursos, lo cual es una imprecisión, la
naturaleza pública
no la otorga sólo el origen de recursos, sino su creación
por norma legal
y estar regulada dentro de la estructura del Estado.
Sería conveniente separar las tres categorías. No es
técnicamente
posible tratar en un capitulo las privadas y mixtas. A
propósito de las
mixtas, quedaron poco visibles en el proyecto, sobre ellas
valen las
siguientes precisiones:
2.1. LA DENOMINACIÓN. En los artículos que se refiere a las
mixtas, no
completan el nombre en los textos; en la exposición de
motivos no se
aclara a qué modalidad se refiere. Si el supuesto es que se
trata de
mezclar capital privado y público, la Ley 489 de 1998,
regula tres
posibilidades: sociedades de economía mixta, asociaciones de
entidades públicas con asociaciones o fundaciones mediante
convenios, o mediante la creación de una nueva persona
jurídica.
2.1.1. Sociedades de economía mixta, definidas en el
Artículo 97
de la citada Ley 489 de 1998 “Sociedades de economía mixta.
Las
sociedades de economía mixta son organismos autorizados por
la Ley,
constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con
aportes estatales y
de capital privado, que desarrollan actividades de
naturaleza industrial o
comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo
las excepciones
que consagra la ley”.
2.1.2. Otra figura es la contemplada en el Artículo 96 de la
Ley 489
de 1998: “Constitución de asociaciones y fundaciones para el
cumplimiento
de las actividades propias de las entidades públicas con
participación de
particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su
naturaleza y orden
administrativo podrán, con la observación de los principios
señalados en el
Artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas
jurídicas particulares,
mediante la celebración de convenios de asociación o la
creación de
personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de
actividades en relación con
los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente
artículo se celebrarán
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la
Constitución Política;
en ellos se determinará con precisión su objeto, término,
obligaciones de las
partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que
se consideren
pertinentes.
Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo,
surjan personas
jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las
disposiciones previstas en el
Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad
común.
En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé
origen a una
persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:
a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la
conexidad con
los objetivos, funciones y controles propios de las
entidades públicas
participantes;
b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades
asociadas y su
naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones
presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;
c. La participación de las entidades asociadas en el
sostenimiento y
funcionamiento de la entidad;
d. La integración de los órganos de dirección y
administración, en los
cuales deben participar representantes de las entidades
públicas y de
los particulares;
e. La duración de la asociación y las causales de disolución.”
2.2. Si la reforma pretende referirse a sociedades de
economía mixta
no coincide con el eje central, al introducir sociedades con
ánimo de lucro, lo cual, es esencial de una empresa
comercial,
así sea de carácter estatal.
2.3. Al no definir las IES mixtas, ni darles completa
denominación
queda para desarrollo reglamentario, lo cual no es
legalmente
posible, si se tiene en cuenta el artículo siguiente de la
Ley
regulatoria de la organización del Estado citada
anteriormente:
“Artículo 69º.- Creación de las entidades descentralizadas.
Las entidades
descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley,
en el orden
departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el
acuerdo, o con su
autorización, de conformidad con las disposiciones de la
presente ley. El
proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio
demostrativo que
justifique la iniciativa, con la observancia de los
principios señalados en el
Artículo 209 de la Constitución Política.”
2.4. El Artículo 52 del proyecto, es contrario al régimen
legal de la
administración pública en lo referido a las Instituciones de
EducaciónSuperior Mixtas, por lo ya señalado anteriormente.
3. REGLAMENTACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR
PÚBLICAS.
El proyecto presenta tres innovaciones que se comentan
seguidamente:
3.1. En el Capítulo II. Denominado “INSTITUCIONES DE
EDUCACIÓN
SUPERIOR ESTATALES”, se presenta una observación de fondo
porque se pretende unificar la denominación y la naturaleza
jurídica de las actuales Instituciones Oficiales: técnicas,
tecnológicas, Instituciones Universitarias y Universidades,
en una
llamada: “Institución de Educación Superior”, para
convertirlas en
Ente Universitario Autónomo, el cual tiene origen
constitucional.
Mientras en la Ley 30 de 1992, los Entes Universitarios
Autónomos
solamente son las universidades, los restantes se organizan
como
establecimientos públicos. El proyecto siendo tramitado como
una ley ordinaria, pretende convertir las Instituciones de
Educación Superior que no son actualmente Universidades en
una
persona jurídica diferente y que afecta la organización del
Estado. Es más, en la exposición de motivos al justificar la
propuesta se expresa que el “Artículo 27 de este capítulo
deberá
tener el tratamiento que corresponde a una Ley Orgánica”,
esto
significa darle un trámite diferente en el Congreso a un
solo
artículo, lo cual no es procedente.
3.2. La primera pretendida transformación de IES a
universidades que
establece el parágrafo transitorio del Art. 27 del proyecto,
desconoce que la figura obliga a la expedición de una ley y
no
es competencia del Gobierno Nacional, por expreso mandato de
la Ley 489 de 1998.
3.3. La segunda transformación, la prevista en el parágrafo
2 y 3 del
Artículo 23 del proyecto, esto es de universidad a
instituciónuniversitaria o técnica o tecnológica según el caso, es un
imposible jurídico porque desconoce que las universidades
públicas actuales tienen rango constitucional como entes
universitarios autónomos y su modificación sólo puede
efectuarse
por acto legislativo que reforme la Constitución.
Se fundamenta este argumento en las siguientes normas:
Artículo
69 de la Constitución que creó la figura de entes especiales
y el
“Artículo 40 de la ley 489 de 1998- Entidades y organismos
estatales sujetos a
régimen especial. El Banco de la República, los entes
universitarios autónomos,
las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional
de Televisión y
los demás organismos y entidades con régimen especial
otorgado por la
Constitución Política se sujetan a las disposiciones que
para ellos establezcan
las respectivas leyes”. Esta norma reconoce la naturaleza
constitucional. El caso de las universidades es el mismo de
la
Comisión Nacional de Televisión cuya transformación, sólo
fue
posible por medio de acto legislativo que recientemente fue
aprobado.
4. RÉGIMEN DOCENTE.
En el Artículo 40 del Proyecto se establece que “el régimen
de personal docente
será el consagrado en los estatutos de cada institución.
Dicho régimen deberá prever
al menos los siguientes aspectos: requisitos de vinculación,
sistemas de evaluación y
capacitación, categorías, derechos y deberes, distinciones e
incentivos y régimen
disciplinario”. Como puede observarse deja de regular
aspectos que
ameritan clarificación, especialmente lo relacionado con los
pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre docentes
ocasionales.
Merece igualmente aludirse a la obligación de poseer título
de maestría
(Art. 28) para ser nombrado Profesor, lo cual puede afectar
el derecho
al trabajo, máxime para el caso de numerosos docentes
ocasionales
que vienen prestando sus servicios a las Universidades y
demás
Instituciones de Educación Superior Pública que no poseen
dicho titulo,
pero que tienen especializaciones o muchos años de
experiencia.
5. DOCTORADOS.
El propósito de fortalecer la calidad de programas de
doctorados, se
reduce a la exigencia que faculta a las universidades para
ofertarlos;
pero seguidamente desvirtúa esta limitante al permitir que
también
aquellas instituciones de Educación Superior que tengan
acreditación
de alta calidad, por lo cual podrían ofrecerlos las demás
instituciones,
con lo cual se genera contradicción entre el parágrafo del
articulo 16 y
el parágrafo 1 del Artículo 23. Frente al texto comentado,
surge el
interrogante si durante los ocho o doce años contados a
partir de la
vigencia de la ley, podrían o no ofrecer doctorados las IES
que no sean
universidades si tienen acreditación institucional de alta
calidad. La
repuesta a la luz del artículo posterior conforme con las
reglas de
interpretación de la ley, es afirmativa. Mayor confusión al
respecto de la
oferta de doctorados la crea el Artículo 66, que además se
queda corto
en la mirada prospectiva de la formación doctoral y el
Artículo 96 de la
propuesta.
6. RÉGIMEN DE LAS INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR – IES-
PRIVADAS.
En la propuesta se limitan atribuciones de las entidades
privadas,
porque en el Capítulo V del Título II que trata de
Transparencia,
Eficiencia y Buen Gobierno, incluye a todas las
Instituciones de
Educación Superior en los Artículos 45, 46, 47, 49 y 51, los
cuales no
distinguen entre públicas, privadas y mixtas, y les impone
como órganos
de dirección los denominados Consejos Superiores y
Académicos. Estos
textos confunden y no tienen en cuenta las particularidades
de cada
persona jurídica que están regidas por normas jurídicas
diferentes.
Este capítulo, traería múltiples complicaciones en la
práctica y resultaría
contrario a los principios generales de la Constitución
Política que regula
las relaciones de los particulares, en tanto, que establece
lasobligaciones de los entes públicos y los servidores públicos.
7. FALTA DE UNIDAD EN LA DENOMINACIÓN DE LOS PROGRAMAS
En la mayoría de artículos se refiere a programas de grado y
posgrado,
no obstante se conserva la denominación “pregrado” en el
Artículo 68.
8. CONACES
El Artículo 140 establece la composición de la Comisión por
tres
funcionarios y deja por fuera al Representante del Sistema
Universitario
Estatal. Además de las dudas jurídicas existentes sobre la
creación,
naturaleza y función de este organismo, el más importante
para el
funcionamiento de las IES por ser el encargado de la
dirección del
registro calificado, se extraña la presencia de la academia.
El proyecto
tendría la oportunidad de clarificar la situación de los
integrantes de las
denominadas Salas, y la organización de las mismas.
9. FODESEP
En cuanto al Artículo 152, se transforma FODESEP creado por
el Artículo
82 de la Ley 30 de 1992, en una “Sociedad de economía mixta
de carácter
nacional, vinculada al Ministerio de Educación Nacional, con
domicilio en Bogotá,
constituida como sociedad anónima y cuyos principales
objetivos serán actuar como
instancia estructuradora de proyectos para la expansión y el
mejoramiento de la
calidad del servicio público de Educación Superior y como de
Fondo de garantías
para los créditos otorgados a Instituciones de Educación
Superior Estatales y Privadas,
cuyo destino sea el financiamiento de proyectos que
contribuyan al mejoramiento de
las condiciones de calidad educativa o a la ampliación de
cobertura,”
Esta transformación no es viable realizarla dentro del
proyecto de ley
ordinaria por cuanto, a la luz de las tantas veces citada
Ley 489 de 1998,
se requiere de una norma especial para el efecto y no de un
sólo
artículo. Por otra parte es muy importante la oportunidad de
examinar
la naturaleza de los aportes que las Universidades Públicas
tienen en
dicho Fondo y cuyo retiro ha encontrado obstáculos prácticos
yjurídicos.
10. VIGENCIA DE LEYES ANTERIORES.
El Artículo 165 deroga tácitamente las siguientes Leyes:
• Ley 749 de 2002, “Por la cual se organiza el servicio
público de la
Educación Superior en las modalidades de formación técnica
profesional y tecnológica”.
• Ley 1188 de 2008, "Por la cual se regula el registro
calificado de
programas de educación superior y se dictan otras disposiciones".
Al no precisar cuales artículos de estas dos normas
quedarían
derogados con las nuevas disposiciones, deja al interprete y
a
pronunciamientos judiciales las contradicciones que se
presentan entre
ellas con la eventual nueva Ley.
Finalmente y respecto de otros temas importantes, el
proyecto definitivo
conservó los textos de la primera versión, acerca de los
cuales se tuvo
oportunidad de efectuar comentarios en el documento
denominado
“X, Y y Z de la propuesta de la reforma”, por lo cual se
reiteran dichas
observaciones. De manera especial en el tema de inspección y
vigilancia, si bien se efectuaron algunos ajustes
específicamente de
técnica, se conservan inconsistencias, en cuanto al tema de
la
concepción y definición de agravantes y atenuantes de las
sanciones y
especialmente, de la eventual concurrencia en su aplicación
con las
denominadas medidas correctivas.
Ante los problemas enunciados, el proyecto en caso de
aprobarse
generaría dificultades en el sector, e interminables
procesos judiciales
que justamente una nueva ley debe evitar.
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